作者：黎家骏北京市地平线律师事务所

根据《民事诉讼法》第十条的规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。民事案件的当事人如果对于二审生效判决或者裁定仍然不服，只能在审判监督程序中寻求救济。根据《民事诉讼法》关于审判监督程序的规定，当事人通过审判监督程序获得救济的途径主要有以下四种：1.当事人向作出生效判决或者裁定的人民法院的上一级法院申请再审；2.当事人的再审申请被驳回后，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉；3.人民法院依照审判监督程序主动决定再审；4.人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉。通过公开途径，我们对最高人民法院通过审判监督程序撤销本院二审判决或者裁定的案件进行了检索，共检索到9起案件（其中“刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷——案号：（）民再字第2号”系由本所代理申请再审并改判，支持了我方全部再审请求）。这9起案件涵盖了当事人申请再审、最高院依照审判监督程序决定再审、最高检提起抗诉三种类型，值得分析和思考。

1烟台开发区黄海发展公司与潍坊市宏伟拔丝厂购销合同纠纷案

案号：（）经审字第1号

审判日期：年5月28日

案件的启动：当事人申请再审

主要争议焦点：黄海公司的开办单位是否存在重复承担注册资金不足责任

再审改判的主要理由：山东省高级人民法院在受理拔丝厂诉黄海公司购销合同纠纷案后，发现黄海公司注册资金未到位，决定追加黄海公司开办单位为被告参加诉讼，开办单位在山东省高级人民法院承诺如将注册资金补足，就不再追究开办单位责任的前提下，将万元汇票交该院转给拔丝厂，山东省高级人民法院出具了收条，证明该款是补足未到位的注册资金。这种未通过法定程序审理，债权债务尚未确定，还未作出民事裁决，就将款项转付拔丝厂的做法，不符合法律规定。国务院国发（）68号《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的，由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。”据此，黄海公司的开办单位只能一次性承担注册资金不足的责任。本院二审时，在未审查是否还存在其他债权人存在的情况下，便认可了将万元全部给付拔丝厂这一事实，损害了其他债权人的利益，造成了黄海公司的开办单位在不同法院审理的案件中重复承担注册资金不足的责任，应予纠正。拔丝厂、外贸公司应按照黄海公司欠其债务的数额比例，在万元范围内受偿。拔丝厂按债权比例应得款项．50元，应退还黄海公司开办单位款项．50元，外贸公司按债权比例应得款项．50元，应退黄海公司开办单位款项．50元（已退还）。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十二条第一款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、第三十一条、第三十二条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”“违约金、赔偿金应在明确责任后十天内偿付，否则按逾期付款处理。”《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项规定“供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的1％至5％，专用产品的违约金为不能交货部分货款总值的10％至30％，具体比例可由供需双方在订立合同时商定。”

裁判结果：一、撤销本院（）经终字第号民事判决和山东省高级人民法院（）鲁法经初字第8号民事判决；二、黄海公司与拔丝厂签订的购销合同终止履行；三、黄海公司向拔丝厂支付违约金元；四、黄海公司向拔丝厂支付赔偿金．40元；五、黄海公司返还拔丝厂预付货款．50元；六、拔丝厂按照受偿比例扣除．50元退还给黄海公司开办单位。

2泸州市国土资源局与泸州万隆房地产开发有限公司、泸州立达房地产开发有限公司、李万奎房地产开发经营合同纠纷、公司董事损害公司利益赔偿纠纷

案号：（）民监字第号

审判日期：年6月26日

案件的启动：最高人民法院依照审判监督程序决定再审

主要争议焦点：原生效裁定确有错误

再审改判的主要理由：本院认为，泸州市国土资源局的申诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定的情形。

裁判结果：一、撤销本院（）民申字第号民事裁定；二、本案由本院提审。

3重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷

案号：（）民抗字第67号

审判日期：年12月24日

案件的启动：最高人民检察院提起抗诉

主要争议焦点：适用《联合开发协议》的违约金条款，判令索特公司承担万元的违约金，是否不当

再审改判的主要理由：关于双方应承担责任的具体数额，本院二审判决并未要求索特公司在承担责任的同时继续履行合同义务，而是在解除双方签订的《联合开发协议》和《补充协议》的基础上，判令索特公司支付一定的违约金，既是对新万基公司因合同无法继续履行所遭受的实际损失和预期可得利益予以弥补，也是对合同被迫解除以后双方利益的综合平衡。二审判决所确定的方法符合公平原则。但是以双方约定的索特公司收取的固定收益及《联合开发协议》所确定的违约金计算比例为准，确定本案违约金为万元，并判令全部由索特公司承担，于本案情形有所不合。

本案中，新万基公司主张的实际损失主要涉及为履行本案合同而与案外人所签订的合同及由此产生的损失等，应予酌情保护，但新万基公司借款给索特旅游公司一节，即使与本案合同的签订有所关联，亦属于另一独立法律关系，不应作为本案损失予以考虑，新万基公司可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，调整违约金时应当考虑预期可得利益。但在确定违约责任时，预期可得利益应与合同履行情况对应考虑，新万基公司资金并未投入，因此相比其已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，应有所区别。二审判决在确定违约金数额时，未能充分注意到新万基公司所受实际损失及本案合同尚未开始实际履行等客观情况，所确定的违约金数额明显高于新万基公司因合同不能继续履行所受损失，其结果确有失衡，索特公司对此请求予以调整的理由成立，本院再审中酌情予以调整。根据本案合同性质、双方在缔结、履行合同中的情况以及实际发生的损失等，本院再审酌定由索特公司给付新万基公司违约金万元。

此外，按照双方约定，改作酒店的办公楼产权及其土地使用权由索特公司保留，因此在计算违约金时该部分土地使用权应从总面积中扣除，二审未予扣除不当，再审中双方同意对该部分土地使用权按6.84亩计算，对此节事实，本院在调整违约金时已一并综合考虑，不再单独扣减。

裁判结果：一、维持本院（）民一终字第号民事判决第一、二、三项和诉讼费用负担部分；二、撤销本院（）民一终字第号民事判决第五项；三、变更本院（）民一终字第号民事判决第四项为：重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金万元；四、驳回重庆索特盐化股份有限公司其他诉讼请求和重庆新万基房地产开发有限公司其他反诉请求。

4金港能源集团有限公司、山西金港能源有限公司与北京骏腾置业投资有限公司、郭胤股权转让纠纷

案号：（）民再字第1号

审判日期：年12月31日

案件的启动：当事人申请再审

主要争议焦点：金港集团公司、山西金港公司于年9月10日向骏腾公司、郭胤发送的解约通知是否产生解除合同的效力

再审改判的主要理由：案涉补充协议三约定，骏腾公司、郭胤应于年9月10日前支付剩余股权转让款4亿元，至金港集团公司、山西金港公司年9月发出解约通知时，骏腾公司、郭胤实际支付的无争议的股权转让款为3.5亿元。对双方争议的年12月27日骏腾公司支付的2.5亿元，因支付该2.5亿元的两份无争议的函件和收据中均明确该款为股权转让保证金；兴业银行北京分行《说明》中亦明确该款是股权转让保证金，不是股权转让款，同时明确该款项是在本案双方当事人因股权转让协议的履行发生纠纷后，为推进交易进行，该行居中协调，建议双方重新协商新的合作方案的情况下，骏腾公司支付了2.5亿元股权转让保证金。据此，本案一审判决认定该2.5亿元为股权转让保证金，而非股权转让款，骏腾公司、郭胤实际支付的股权转让款为3.5亿元，尚欠3.5亿元，事实依据充分。本院二审判决认为将争议的2.5亿元认定为股权转让保证金不符合通常的交易习惯，并在骏腾公司已将金港集团公司、山西金港公司退回其帐户中的2.5亿元保证金全部转出使用的情况下，仍将上述款项抵减骏腾公司、郭胤应支付的股权转让款义务，认定骏腾公司、郭胤已经支付了6亿元股权转让款，履行了大部分付款义务，缺乏事实依据，本院予以纠正。

案涉股权转让协议约定，骏腾公司、郭胤逾期付款超过60日，金港集团公司、山西金港公司有权选择单方解除合同。因骏腾公司、郭胤未按补充协议三的约定，于年9月10日前付清4亿元股权转让款，仅支付了万元，尚欠3.5亿元，构成违约。至金港集团公司、山西金港公司发出解约通知时，骏腾公司、郭胤逾期付款已超过合同约定的60日，股权转让协议约定的金港集团公司、山西金港公司享有单方解除权的条件成就。金港集团公司、山西金港公司于年9月10日向骏腾公司、郭胤发送了解约通知并已送达，骏腾公司、郭胤在收到解约通知后没有在三个月内提出异议或提起诉讼。金港集团公司、山西金港公司提起本案诉讼后，骏腾公司、郭胤以金港集团公司、山西金港公司未交付授权书和确认函为由主张其享有先履行抗辩权，逾期付款不构成违约，虽然金港集团公司、山西金港公司主张其已经按补充协议三的约定交付了授权书和确认函证据不足，本案一、二审判决认定金港集团公司、山西金港公司未交付授权书和确认函亦构成违约并无不当，但补充协议三并未约定金港集团公司、山西金港公司交付授权书和确认函是骏腾公司、郭胤履行支付剩余4亿元股权转让款的前提条件，且支付剩余4亿元股权转让款与交付授权书和确认函并不构成对待给付的义务，故骏腾公司、郭胤主张其享有先履行抗辩权的抗辩理由不成立。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，对金港集团公司、山西金港公司解除合同的效力予以确认，适用法律正确。本院二审对金港集团公司、山西金港公司单方解除合同的效力不予确认，适用法律确有不当。金港集团公司、山西金港公司再审主张案涉系列股权转让协议应予解除，事实和法律依据充分，本院予以支持。

裁判结果：一、撤销本院（）民二终字第10号民事判决。二、维持北京市高级人民法院（）高民初字第号民事判决。

5沈阳市铁西区西三环街道办事处张士村民委员会、郭力军与郭力军、沈阳大龙洋石油有限公司等民间借贷纠纷

案号：（）民再字第3号

审判日期：年4月27日

案件的启动：当事人申请再审

主要争议焦点：原审对案涉国有土地使用权的权属状况未予查清

再审改判的主要理由：大龙洋公司、于远志、郭力军在二审期间达成以案涉国有土地使用权抵偿债务的调解协议时，大龙洋公司提交了该土地的国有土地使用证，现张士村委会提交了调解抵债土地的地籍档案资料等证据，用以证明其属于该国有土地使用权的实际权利人。上述事实表明，案涉国有土地使用权权属存有争议。鉴于张士村委会对案涉调解标的物的使用权权属提出异议，且提供相关证据予以证明，该事实需经一审审理作出认定。

裁判结果：一、撤销本院（）民二终字第12号民事调解书及辽宁省高级人民法院（）辽民二初字第12号民事判决；二、本案发回辽宁省高级人民法院重审。

6上海绿庭集团有限公司、南京建宇房地产开发（集团）有限公司与上海绿庭集团有限公司、南京建宇房地产开发（集团）有限公司等股权转让纠纷

案号：（）民再字第1号

审判日期：年8月5日

案件的启动：当事人申请再审

主要争议焦点：（一）未办理的亩高尔夫别墅用地土地使用权证的办理以及亩土地的征地义务应当由哪一方履行；（二）上述亩高尔夫别墅用地未办理土地证、亩土地未征用的原因是由于上海绿庭公司和香泉湖公司未按约定支付征地、拆迁费用所致，还是由于合同本来就无法履行；（三）在未完成办理亩高尔夫别墅用地土地使用权证以及未完成亩土地征用的情况下，应否判令上海绿庭公司向南京建宇公司支付2.2亿元。

再审改判的主要理由：

（一）关于办理土地使用权证义务和征地义务

根据《协议书》和《补充协议》的约定，本案所涉项目全部用地应为亩，其中需租用水面面积亩，需征地面积为亩。在亩中，规划批准的开发建设用地亩需要办理土地使用权证，其余为林地、耕地、四荒等用地需征用作为本案所涉项目配套用地。根据南京建宇公司提交的其与和县香泉镇人民政府签订的征地“补充协议”以及香泉湖公司与和县香泉镇人民政府签订的征地“补充协议”，以及年9月27日和县人民政府、和县香泉镇人民政府及和县国土资源局出具的《关于对“中国香泉湖”国际度假中心项目用地范围的确认报告》等证据，原审法院确认了南京建宇公司对规划红线内土地的征地和使用情况。上海绿庭公司在本院再审时提交的证据，尚不足以推翻原审认定的南京建宇公司已完成陆地面积约亩土地的征用工作以及水面面积亩的租用工作。故，尚未办理征地手续的土地面积为亩，未取得国有土地使用权证的开发建设用地为亩。

基于《协议书》第六条第（三）项的约定，《补充协议》第四条进一步约定，南京建宇公司在年12月31日前，配合新公司取得亩高尔夫别墅用地约亩的土地使用权证（所有土地挂牌费用及税、费由新公司承担），并负责完成规划红线内所有土地的征用工作。在此前提下，上海绿庭公司向新公司注入1亿元。新公司在收到该款当日将1亿元偿还南京建宇公司。否则上海绿庭公司、新公司两方有权将此笔应付南京建宇公司款项支付期限相应顺延；在年12月31日前，南京建宇公司配合新公司取得亩高尔夫别墅用地剩余约亩的土地使用权证（所有土地税、费由新公司承担）。在此前提下，上海绿庭公司向新公司注入万元，新公司在收到该款当日将万元退还南京建宇公司。否则上海绿庭公司、新公司两方有权将此笔应付南京建宇公司款项支付期限相应顺延。与此同时，《协议书》第六条第（四）项以及《补充协议》第八条同时亦约定，南京建宇公司需“负责领取亩已批准规划建设用地的土地证，并确保已领取的土地证无抵押情况”，“但其中亩高尔夫别墅用地的土地挂牌和取得此土地使用权证的所有税、费用及18洞高尔夫亩土地的征地、拆迁、安置补偿费用由新公司承担”。上述约定清晰地表明以下两点：一是当事人之间在配合取得土地使用权证以及支付对价上有明确的先后履行顺序。根据合同约定，本案中只有在南京建宇公司履行配合新公司在约定的时间内协调到用地并取得亩用地的土地使用权证，才能认定南京建宇公司履行了协议约定的主要义务，否则上海绿庭公司可以顺延或拒绝通过新公司向南京建宇公司的款项支付。一审判决认定南京建宇公司于年12月1日、15日两次致函新公司，催促其在年12月底前预交小山尾余亩建设用地挂牌相关费用，证明了该公司未在合同约定的期限内配合取得约亩的土地使用权证；年12月22日，安徽省人民政府下发的《关于和县年第二批次城镇、集镇与村庄建设用地的批复》，也仅对香泉湖项目中.43亩下达建设用地指标，证明了该公司未在合同约定的期限内配合取得约亩的土地使用权证。与此同时，相关文件内容也证明了上述用地并非高尔夫别墅用地，因而也不符合合同约定的用地性质。《协议书》以及《补充协议》在约定建宇公司配合新公司取得亩高尔夫别墅用地土地使用权证的同时，还约定了南京建宇公司负责领取包括亩在内的亩已批准规划建设用地的土地证。不可否认，当事人在合同中使用了“配合”和“负责领取”这两个不同的用语，但无论是将南京建宇公司的义务表述为“配合”还是“负责领取”，与南京建宇公司的义务相对应的是，上海绿庭公司应向新公司支付高额对价。由此，不难看出，在本案中，南京建宇公司的义务是，在约定的时间内协调到用地并取得亩用地的土地使用权证。协调到用地并取得亩用地的土地使用权证，既是南京建宇公司的义务，也是上海绿庭公司履行相应义务——付款的前提条件。因此，南京建宇公司的“配合”义务，绝非该公司在再审中主张的以及被原判决认定的简单配合义务。二是合同约定，新公司的股权比例为上海绿庭公司80%，南京建宇公司20%，虽然上海绿庭公司处于控股地位，但并不能推定新公司应当承担的责任就是上海绿庭公司的责任。亩高尔夫别墅用地的土地挂牌和取得此土地使用权证的所有税、费用以及高尔夫球场亩土地的征地、拆迁、安置补偿费用由新公司承担，否则责任由新公司承担，此处并未约定责任由上海绿庭公司负担。原二审判决认为在亩土地实际已经具备征地条件，但因新公司未交纳相关征地费用，致亩土地征地工作未能完成责任在新公司，从而推定应由上海绿庭公司承担责任，并据此认定上海绿庭公司违约，属于适用法律错误，应予纠正。

（二）关于未能取得高尔夫别墅用地的主要原因

在本案中，当地政府将原项目名称变更为“香泉湖奥林匹克公园项目”，很显然，其目的是试图通过变更名称，以达到征地亩用于高尔夫球场以及办理亩高尔夫别墅用地的土地使用权证的目的。

原二审判决依据年10月30日和县人民政府以及南京建宇公司、上海绿庭公司参会并形成的《关于香泉湖奥林匹克公园项目协调会会议纪要》（以下简称《纪要》），认定香泉湖项目名称变更为“香泉湖奥林匹克公园项目”，并推定南京建宇公司和上海绿庭公司就原先约定的高尔夫别墅用地性质在履行时作了变更。本院再审认为，由于缺乏上海绿庭公司就变更用地性质的明确意思表示或者其与南京建宇公司达成变更用地性质的协议，仅凭上述《纪要》，尚不足以证明当事人之间已经变更原先协议约定或上海绿庭公司同意免除南京建宇公司配合新公司取得亩高尔夫别墅用地的土地使用权证的义务。原二审判决还认为，上海绿庭公司履行本院号判决确定的义务，就视为接受了亩旅游商服住宅用地的国有土地使用权证，由此推定上海绿庭公司在本案中亦认可并接受用地性质的变更，缺乏证据证明，本院再审不予认可。

由于国土资源部、国家发展和改革委员会早在年12月12日已经将高尔夫球场、别墅类房地产开发项目列为禁止供地项目，故当事人之间在年2月2日签订案涉《协议书》和《补充协议》，约定建宇公司配合新公司取得高尔夫别墅用地的土地使用权证，因违反国家土地管理政策，无论是否变更项目名称，新公司实际上并不能取得高尔夫别墅用地的土地使用权证；且在本案成讼前，南京建宇公司也未能配合新公司取得高尔夫别墅用地的土地使用权证。可见，本案所涉高尔夫球场、别墅类项目的征地以及办理土地使用权证无法按照合同约定履行，其原因并非由于新公司未交纳相关费用。原二审判决认为因新公司未交纳费用，导致无法办理亩土地使用权证，与事实不符。本院再审予以纠正。

（三）关于上海绿庭公司应否向南京建宇公司支付2.2亿元

根据《补充协议》第一条约定，南京建宇公司对香泉湖公司的债权、其代香泉湖公司支付的款项、其在交割日前对香泉湖公司的所有者权益总和为5.72亿元；该条同时也明确约定，上海绿庭公司应根据《协议书》和《补充协议》约定的条件分期履行。《补充协议》第四条、第五条、第八条约定的分期履行的主要条件是，南京建宇公司应配合取得亩高尔夫别墅建设用地的土地使用权证后，上海绿庭公司才支付对价2.22亿元。由于南京建宇公司未完成合同约定的先履行义务，上海绿庭公司支付对价的条件并未成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求”的规定，上海绿庭公司有权拒付。在南京建宇公司未先履行合同义务，上海绿庭公司支付条件未成就的情况下，原审判决判令上海绿庭公司先行支付约定对价，明显不当，显失公平，本院再审予以纠正。

裁判结果：一、撤销本院（）民一终字第10号民事判决及安徽省高级人民法院（）皖民四初字第号民事判决；二、驳回南京建宇房地产开发（集团）有限公司的诉讼请求。

7山西众心钢铁有限公司与山西古冶实业（集团）有限公司、王见刚等与公司有关的纠纷

案号：（）民监字第64号

审判日期：年10月23日

案件的提起：最高人民法院按照审判监督程序主动提审本案

主要争议焦点：原审认定事实不清，适用法律错误

再审改判的主要理由：本院认为，山西省高级人民法院（）晋民终字第28号民事判决认定事实不清，适用法律确有错误；本院（）民申字第号民事裁定应予纠正。

裁判结果：一、撤销本院（）民申字第号民事裁定；二、本案由本院提审。

8刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷

案号：（）民再字第2号

审判日期：年5月31日

案件的启动：当事人申请再审

主要争议焦点：《股权转让协议》的效力

再审改判的主要理由：本案中，工贸公司与盈科房地产公司先行签订《房地产转让协议》，约定工贸公司将诉争土地使用权等转让给盈科房地产公司，后因该协议履行受阻，遂由盈科集团公司出面，受让工贸公司全部股权，从而实现控制工贸公司以将工贸公司名下土地开发销售的目的，并在上述目的实现后将股权由工贸公司原股东无偿回购。上述交易安排在《股权转让协议》有明文约定，且《股权转让协议》及其补充协议中多次强调上述行为系各方真实意思表示，各方已经理解无误，各方也实际实施了变更工贸公司工商登记等履行《股权转让协议》的行为，盈科集团公司也是基于工贸公司股东身份而控制工贸公司将部分土地使用权交付挂牌出让。因此本院二审判决认为涉案股权转让协议及其补充协议缺乏当事人真实意思表示，工贸公司原股东石艳春等人起诉主张涉案股权转让协议及其补充协议存在重大误解，均与事实不符。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，重点在于规制被掩盖的违法行为，而当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定。盈科集团公司依据《股权转让协议》受让涉案股权、行使股东权利，并控制工贸公司将土地使用权申请挂牌出让等行为，与工贸公司在原股东的控制下与盈科房地产公司签订、履行《房地产转让协议》以转让土地使用权的行为并无不同，也不违反法律规定，本案中也没有证据显示在此过程中存在其他违法情形足以导致合同无效。二审判决仅以盈科集团公司与工贸公司原股东均知道股权转让的目标不是由盈科集团进行实际经营为由，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定认定股权转让行为因缺乏真实意思表示而无效，与本案事实不符，适用法律不当。

裁判结果：一、撤销本院（）民二终字第40号民事判决；二、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（）新民二初字第17号民事判决。

9裕顺实业有限公司与烟台建荣置业有限公司、烟台裕顺置业有限公司清算组等财产损害赔偿纠纷

案号：（）民抗字第52号

审判日期：年12月1日

案件的启动：最高人民检察院提起抗诉

主要争议焦点：原审认定事实不清

再审改判的主要理由：山东省青岛市中级人民法院一审中委托鉴定的内容为：在福园小区项目中，烟台裕顺和烟台建荣各自投资及获取收益情况，以及两公司资金往来情况。但审计报告内容为，烟台裕顺股东各自出资情况的说明、项目收益情况和资金往来情况，对烟台裕顺和烟台建荣各自在福园小区项目中的投资未作审计认定，导致原审对这一基本事实未进行审理。审计报告计算土地征用拆迁费未将补偿的房屋纳入、计算建筑安装成本未将配套设施等费用纳入、计算经营收入选取的样本欠缺商用房等多元代表，导致原审也未对相关基本事实进行审理。且一审法院在已经启动调查收集证据程序的情况下，仅以芝罘区人民法院未作答复为由不再调查收集相关证据，导致审计报告因缺乏主要财务资料而存在重大缺陷，亦有不当。

裁判结果：一、撤销本院（）民提字第5号民事判决、山东省高级人民法院（）鲁民四终字第号民事判决及山东省青岛市中级人民法院（）青民四初字第号民事判决；二、本案发回山东省青岛市中级人民法院重审。